在美国，色情不只是道德问题，往往与另一项更为重要的宪法权利息息相关——美国宪法第一修正案规定的言论自由权。

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文|刘锐

夜深了，刚刚加完班的你在不足十平米的出租屋里吃了碗老坛酸菜泡面，想好好放松一下再去睡觉。戴上耳机，放好纸巾，一连点开了十几个文件夹才找到目的地，一个叫“独家定制日本原产摇杆驱动程序(豪华版)”的文件夹——这是上大学时防止室友偷看养成的习惯。两天前刚刚下载的片子嗷嗷待点击，你在桃谷绘里香和大桥未久间犹豫了一下，最终选择了大桥未久。

首先映入眼帘的，是鲜红的“FBI警告” ( FBI Warning )，这是你第1024次看到它。你很高兴，知道这是一部无码片，急不可耐地把进度条往前拨。

但是，你似乎从来没有想过，为什么日本AV上，会有来自美国联邦调查局的警告。

色情属于言论自由

细心的人会发现，无码片，也就是俗称的步兵，一般都有FBI警告的，而打码片(骑兵)，都是没有FBI警告的。原因其实很简单，因为日本法律规定不可以在日本境内发行没有打码的成人电影。但欲望无国界，很多无码片通过”出口转内销“的方式在美国发行，绕开了日本本国的法律禁区。其实，FBI警告本身和色情没有关系，只是单纯的版权声明，那几行英文的意思是：“未经许可复制、分发、或展示版权电影，将受到联邦法律的民事和刑事重罚。联邦调查局负责调查侵犯版权的指控。”

FBI Warning国人熟知，甚至被做成文化周边，在网上售卖 /AliExpress

那么问题来了，为什么美国允许发行不打码的电影呢？

美国毫无争议是世界上色情业最发达的国家，但色情作品在美国不是毫无争议的。事实上，自美国建国之初，对于色情的讨论与争辩就一直未曾禁绝。而且，在美国，色情不只是道德问题，往往与另一项更为重要的宪法权利息息相关——美国宪法第一修正案规定的言论自由权。

色情是言论自由，这大概是美国色情业发展中最响亮的口号。但在了解色情与言论自由的关系之前，需要了解一下美国战后的色情史。

电影不能像“罗马时代的淫秽戏剧”一样腐蚀人的思想

二战以前乃至战后的五十年代，美国主流社会依然处在性保守时代。譬如在电影业，从业者依然受到黑斯法则( Hays Code ) 的约束，不能像“罗马时代的淫秽戏剧”一样腐蚀人的思想。其中有些荒诞的规定如今看来颇有喜剧效果，比如影片中如果一男一女同处一床，其中一个人的脚必须着地。那个时代的电影中，夫妻甚至是要分床睡的。

表面上因循守旧，但暗流涌动。20世纪上半叶，美国地下一直在传播一种叫“单身影片” ( stag films ) 的小黄片儿，一般只有十来分钟，几乎都是业余拍摄的默片，主要受众是未婚男性，由于是非法的，无法公开播映。此外，带有色情意味的谐谑影片( burlesque ) 和脱衣舞表演( striptease )也在坊间流行，表演者多为在好莱坞混不下去的三流演员，混不到上流社会，只能干这类下流的营生。

Bettie Page是美国历史上著名的艳星，这是她的传记电影，2005年上映 /IMDB

此时对淫秽作品的定义比较严苛。普遍采用的方式是1868年英国的“雷吉纳诉希克林”案定下的“希克林测试” ( Hicklin test )：只要败坏或腐蚀了人的思想，使其受到不道德的影响，不管是什么物品，不管有没有艺术或文学价值，都是淫秽的。这一方法曾经让福楼拜、乔伊斯、劳伦斯等经典作家的作品都被禁过。所以，那些单身影片、脱衣舞表演都是违法的，只能在私下进行。在三四十年代的美国街头，你很可能会见到八九十年代乃至21世纪初中国常有的景象：鬼鬼祟祟的小贩在街头售卖非法小电影。

“色情处在犯罪与艺术的中间地带，充满危险”

50年代以后，社会风气逐渐开化，一大批男性杂志(但被称为girlie magazines)问世。1953年，《花花公子》创刊，很快出现了一大批效仿者，这些杂志刊登的是裸体图片以今天的标准来看不算什么，但在民风尚未特别开放的美国也算是引领风潮。电影产业也开始突破禁忌，尽管黑斯法则的“黑”云依旧笼罩着好莱坞，但大胆的艺术家们时不时在电影中夹杂一些性暗示的台词或场景。

到了60年代，突破越来越大胆。1965年艺术家安迪·沃霍尔拍摄了《我的男妓》 ( My Hustler )，虽然没有直接表现性行为，但出现了大量裸体和性暗示。1969年，他在《蓝色电影》 ( Blue Movie ) 里更大胆更真实地表现了普通人的性生活。1972年，贝托鲁奇执导马龙·白兰度主演的《巴黎最后的探戈》，让主流电影对性的刻画上了一个新的高度。

真正的巨变也就诞生在70年代初，反越战运动、民权运动正酣，美国社会处在前所未有的自由时代。1972年，一部划时代的色情电影《深喉》上映了。这部美国历史上最著名也是最赚钱的色情电影立刻引起轰动，普通美国民众第一次在公映电影中接触如此直接而有冲击力的性行为镜头。成本仅2.3万美元的《深喉》在一年时间内，票房超过400万，甚至有报告称，自放映时算起，《深喉》已经创收6亿多美元。

 

《深喉》是美国影响力最大的色情电影，历史地位无可法撼动 /Wikipedia

《深喉》上映拉开了美国色情电影黄金时代的序幕，一大批色情电影紧追《深喉》的步伐，如《魔鬼和琼斯小姐》 ( The Devil and Miss Jones )、《绿门之后》 ( Behind the Green Door )、《爱丽丝漫游奇境》 ( Alice in Wonderland )。人们争相观看，媒体将这种现象冠名为“色情风潮” ( Porn Chic )。老百姓喜欢看，报纸杂志就喜欢登，像《纽约时报》和《时代》周刊这样的主流报刊，也时常刊登色情电影的影片。

色情作品第一次成为美国中产阶级公开讨论的话题，“深喉“一词甚至成了固定搭配而永载词典，《华盛顿邮报》记者在揭露水门事件的过程中，将白宫的匿名信源称作“深喉”。女主角琳达·拉芙勒丝( Linda Lovelace ) 也一跃成为名人，出书，上杂志，尽管后来她转型成女权主义者，对自己的色情演员生涯大加鞭笞。

“色情这个精灵一旦脱瓶而出，就再也收不回去了”

但风光之外，尤有隐忧。色情片盛行的同时，官方并没有袖手旁观，各地警方、法院经常关闭色情影院，逮捕贩卖色情作品的人。正如HBO纪录片《<深喉>内幕》中作家诺曼·梅勒所说，“当时对色情有些激动的成分。它处在犯罪与艺术的中间地带。它充满危险。”在很多地方比如纽约州，《深喉》被禁，一名法官写道，“这个喉咙应该被切除。”尼克松政府一直想处理《深喉》，但阻止不了色情片这一“洪水猛兽”，公开放映色情电影已然成为风尚。《时代》周刊的记者说，“70年代的纽约市，要比朱利安尼治下的90年代纽约开放得多。”

政府和法院对色情作品的态度，远远要比大众纠结。美国最高法院经常审理色情相关的案件，这些案件无一不和政府的行政权力与公民的言论自由有关。大法官们时常高举言论自由的大旗，站在大众一边，时常又认为色情应该予以克制，站在政府一边。大法官们也在重大判决中就色情物品的鉴定标准提出解决方案，但迄今为止，仍然没有一个让各方满意的标准。在有关色情的司法问题上，美国最高法院依然在摸索着前行。

早期较有影响力的涉黄案件，是1957年的“巴特勒诉密歇根”案。这起案件让所谓的“希克林检测方法”从此作古。密歇根州有法律规定不准把包含不道德、淫秽下流内容的书卖给青少年。但最高法院推翻了这一法律，认为仅因为可能腐蚀年轻人就禁止成年人看此类读物，太过了，用大法官菲利克斯·弗兰克福特的话说是，“为了烤猪把房子给烧了。”但是，正如《色情案件》 ( Pornography on Trial ) 托马斯·麦基称，“色情作品这个精灵一旦脱瓶而出，就再也收不回去了。”

“联邦审查色情，远比各州审查要危险得多”

关于色情淫秽作品的现代司法讨论也是自1957年开始，以最高法院的两项判决“金斯利图书公司等诉布朗公司委员会”案和“塞谬尔·罗斯诉美国”案为代表。金斯利案中，纽约州称地方市政府可以收缴并销毁淫秽物品，败诉后金斯利图书公司以宪法第一修正案保护言论自由为据上诉。但最高法院裁定，这是州权的合理使用，属于“立法范围内的选择问题”。但持反对意见的沃伦大法官称，金斯利一案所涉书籍，其冒犯程度是没有明确的司法标准的，没有标准，就不应该销毁。另一位持异议的大法官布伦南也表示，纽约州的问题在于没有经过陪审团审判就决定何为淫秽物品，只有经过陪审团审判，方可定义淫秽物品。将判定物品淫秽与否的责任交给陪审团，是此案的贡献。

随后的“罗斯诉美国”案，更是美国色情史上最重要的判决之一。纽约商人赛谬尔·罗斯违反联邦法律，向他人邮寄淫秽物品。被判有罪后，罗斯以侵犯言论自由为由上诉至最高法院，最高法院维持原判，认定罗斯确实违法。但此案的重要意义在于，最高法院严格界定了什么是淫秽物品。其中最重要的一点是，淫秽物品必须“毫无社会价值”，判定方式是，普通人根据当时的社区标准，认定材料中的主题主要是以色情为导向的。

沃伦当首席大法官期间，奉行司法积极主义，常主动介入社会议题，正中央为首席大法官沃伦 /Wikipedia

但是，对于这个标准，大法官约翰·马绍尔·哈兰二世保持怀疑，在另一起案件“阿尔伯特诉加州”案中，他表示，“联邦在这一领域的审查，远比各州要危险得多。”美国是个意见多元的国家，不相信联邦级的单一淫秽鉴定标准可以在全国施行。而这也成了后来美国色情司法的重要特征，各个州对于色情的定义标准不一，在这个州被禁的色情作品在那个州可以畅行无阻。这对今天的美国色情业也有巨大影响，加州的色情立法远比阿拉巴马或阿肯色等保守的州开放得多，美国年均产出几万部色情电影，绝大多数是在加州拍摄的。

“今天压制了一本色情小册子，明天就能镇压一颗文学明珠”

但是持异议的大法官道格拉斯和布莱克认为，不论是联邦还是州反对淫秽的立法都违反了第一修正案。所谓的社区标准太过含糊，很可能成为当局钳制言论自由的借口，“今天压制了一本廉价小册子，明天就能镇压一颗文学明珠……”他们对美国人民保有信心，相信他们可以拒绝有害思想。

不过，色情作品“必须毫无社会价值”的鉴定标准反倒无心插柳，给了淫秽作品可乘之机，很多色情作品(比如《花花公子》)一类的色情杂志，只需要刊登一些文章即可越过“毫无社会价值”的门槛，大行其道。而很多之前被课以淫秽相关罪名的被告也纷纷要求翻案。

《花花公子》等杂志，很轻易地就可以证明不是“毫无社会价值”，从而躲避淫秽的鉴定 /Playboy Cover

在罗斯案中确立的鉴定原则虽然此后有调整和修补，但大体不变，直到1973年“米勒诉加州”案。马文·米勒在加州向别人邮寄淫秽物品被判有罪，上诉至最高法院，最高法院以5比4将该案发回重审，主要原因是认为当地法官用错了原则，并重新拟定了淫秽物品的鉴定原则。

这一鉴定原则叫“米勒测试” ( Miller test )。三个条件，缺一不可：1、普通人，依据当时的社区标准，如果认为该作品整体上是色情的；2、该作品以明显冒犯的方式展示所在州法律禁止的性行为或排泄行为；3、该作品整体上缺乏严肃的文学、艺术、政治和科学价值。

最高法院重申，淫秽物品不受言论自由保护，“社区标准”也不是全国标准，而是当地的标准。由首席大法官伯格起草的多数意见如此解释，“我国辽阔多样，本法院很难认为这样的标准能以同一种形式在全国50个州通行。”

在性革命如火如荼进行的当时，最高法院的判罚好似一记闷棍，给美国人的色情风潮敲响警钟：“文明的人不可能因为海洛因是医用吗啡的衍生品，就能无限制接触海洛因。”但是四名异议大法官担心，这将导致政府审查，其中大法官道格拉斯尤其强硬，依旧认为第一修正案无差别适用于色情作品，甚至提议以宪法修正案的方式解决这个问题。

 

美国最高法院掌握着色情作品命运，大法官的判决将直接影响其发展 /Wikipedia

“电信体面法案对言论自由投下了更深的阴影，是要烧掉互联网社区的一大部分”

此后，政府对待色情作品的态度从一味罚没到开始引导，比如限制色情场所的运营区域。1976年，“底特律市长等苏美国迷你剧院公司等”案，据底特律法律规定，成人影院不得建在教堂、学校等区域1000英尺内。最高法院认为该法不违反第一和第十四修正案，是合法的。1986年的“雷顿市等诉玩时剧院公司等”案也做出了类似判决。

随着科技发展，新技术让最高法院面临难题。1989年，“加州赛博通信诉联邦通信委员会案”，最高法院支持联邦政府对电话色情通信的限制，但做出了严格限定。1996年电信法中的“通信体面法案”规定，通过电脑向18岁以下青少年发送淫秽或冒犯性通信内容，是犯罪的。但最高法院判定，通信体面法案是对言论的内容性管制。大法官史蒂文斯在赛博案中表示，在淫秽作品这个议题上，“我们曾说是为了烤猪把房子给烧了(大法官弗兰克福特语)，而电信体面法案对言论自由投下了更深的阴影，是要烧掉互联网社区的一大部分。”

美国的法院判决是根据社会文化的风向不断改变的，尽管最高法院对色情作品的判定摇摆不定。但如果将时间尺度放大，就会发现，美国人对色情越来越容忍，也越来越意识到它与言论自由的关系。正如肯尼迪大法官说的那样，对于艺术和文学的审美和道德判断，是“由个人做出的，而不是由政府决断，即使是经过了多数人的同意和授权。”

参考文献：

Thomas C. Mackey ( 2002 ). Pornography On Trial: A Handbook with Cases, Laws, and Documents. ABC-CLIO.

Carmine Sarracino, Kevin M. Scott ( 2008 ). The Porning of America: The Rise of Porn Culture, What It Means, and Where We Go from Here. Beacon Press.

Kenneth Kammeyer ( 2008 ).A Hypersexual Society: Sexual Discourse, Erotica, and Pornography in America Today. Palgrave Macmillan.

Richard Corliss ( 2005 ). That Old Feeling: When Porno Was Chic. Time Magazine.

作者：刘锐